蔡文超：德州扑克的“保险”利润不是赌本

据传闻，曾有一回，柳传志与马云玩德州扑克期间，马云赢了柳传志八万多块钱。马云告知柳传志：“实际上，德州扑克真正的高手是不看牌的，仅仅看对手的眼睛”。

德州扑克是纸牌玩法，它起源于美国德克萨斯州，一般一局比赛会有2至10名玩家参与，每人会得到两张底牌，在得牌前玩家就能够下盲注，得牌之后便开始每一轮下注，得牌后发牌员会发出3轮共5张公牌，第一轮发3张，尔后每一轮发1张，在亮牌阶段，玩家要通过手上的两张牌以及5张公牌任意挑选5张组成最大的成牌，然后和其他玩家比大小，牌大的玩家会获得胜利，并且能获得所有玩家每轮下注的筹码。

在涉及德扑APP的刑事案件里，出现了售卖“保险”从而获取利益的情况，在刑事司法以及辩护过程当中，怎样去应对销售“保险”行为里的保险盈利问题，这是值得深入研究并进行探讨的。本文依据相关的判例以及不起诉决定书，分享一些浅显的见解。

一、德州扑克APP中的俱乐部和保险

借助手机 APP 来玩德州扑克，最近这段时间是比较盛行的。在手机这个端口上面玩德扑，会遇到两个名词，一个是“俱乐部”，另一个是“保险”。

1. 俱乐部

供玩家在网上玩德州扑克的“德扑X”APP，是一个游戏平台，玩家建立俱乐部后，就能够加入之。只有加入俱乐部，玩家才可进入俱乐部所开的玩牌房间玩牌。这样一个网络上虚拟的玩牌俱乐部，并非传统意义上需工商注册登记的实体俱乐部，可理解为一个游戏的虚拟领地。

为什么要特意提及一下呢，是由于担忧存在一些感觉敏锐的读者会在接触相关内容时带着先入为主的观念。之前出现过一个来自公安机关的答复，也就是编号为《＜关于对“德州扑克”游戏是否认定为赌博行为的请示＞的答复》（公治〔2012〕54号），它直接表明了对于德州扑克的看法，这个答复尽管其效力等级比较低，然而却体现了我国行政主管机关的态度，同样是值得予以重视的。该答复持有这样的看法：“‘德州扑克俱乐部’凭借‘德州扑克’游戏这个名号，借助缴纳报名费或者以现金来换取筹码进而参与比赛这种方式，去赢取现金、有价证券或者其他财物，而且其从中抽头渔利的行为，应当被认定为赌博。”。

2. 保险

参与“德扑X”的俱乐部，能给玩家提供一种功能，这种功能被称作“保险”，要是玩家觉得这一局有可能会输，系统就会自动算出保险的金额，玩家依据算出的金额去购买保险。玩家的投注会以金币的形式，在“德扑 X”APP 平台上体现出来。从俱乐部的角度来讲，俱乐部会收取保费，进而为玩家承担风险。

德州扑克游戏时其官方网站对保险功能做了解释，游戏里常有玩家于翻牌或者转牌阶段打到全下，比如1号玩家手牌是红桃A和黑桃A，2号玩家手牌是红桃K和黑桃K，翻牌是5、2、8，此时双方全下，1号玩家在这种情形下有着极高胜率，只要不出草花K或方块K就能获胜。2号玩家仅有2张补牌，能够获取比1号玩家更大的牌型，1号玩家为防止被2号玩家以极低概率追上从而输掉底池，也就是在转牌TURN或者河牌RIVER发出K的情况发生，这时1号玩家可购买保险来保障自身收益，。

保险，是那种于第三方而言保障玩家的玩法，1号玩家，在购入保险之后，要是没发出K，1号玩家就能正常拿下底池咧，只不过要扣掉一部分保险费用。要是发出了K，那保险作为第三方就会赔付给1号玩家一定的金额，然后2号玩家就能正常拿下底池。

最初看的时候是不是会有那么一点儿懵呀？笔者试着把它解释得更加清楚一些：当玩家已然凑齐了一副相当不错的牌，然而依据德扑的规则，还是存在尚未发出的牌，为了去除因其具有不确定性而引发的焦虑情绪，玩家会向俱乐部支付一笔费用；其目的是针对后续的小概率事件进行风险控制，也就是说在接下来的发牌局里，其他玩家能拿到更为出色的牌型，进而导致自己被翻盘。要是真的出现了被翻盘这种状况，收取保费的俱乐部将会给购买了保险的玩家赔付保险金；要是没有出现被翻盘的情形，那么购买保险玩家所支付的保费就会被算作俱乐部的保险盈利。

二、德州扑克中“保险”盈利的性质纷争

笔者查找了相关判例二十二个，其中对于“保险”盈利的性质判定，总体来讲存在三种类型：其一为不进行评价，轻松掠过，不在赌资里去加以区分；其二是归属于作弊的工具；其三是“单独予以表述”，从赌资当中分离拆卸出来。接下来针对后两种类型展开简要分析。

1.作弊工具

有关于“保险”的性质，在（2020）浙0103刑初31号刑事判决书当中这样写道，俱乐部还通过向那些参与赌博的人出售作弊道具“保险”来获取利益。

判决书的其他部分，针对此情况并未进行叙述，在上述前文所提及的保险定义的限制条件之下，笔者觉得，把“保险”当作赌博作弊道具进行定性，是欠缺事实依据的。这是由于俱乐部售卖保险，并未对赌博游戏的概率造成影响，也没有使资金池得以增加。假如认定德扑中的“保险”属于赌博作弊工具，那么其就是对射幸性实施了破坏，也就是说摧毁了概率游戏原本的性质，或者可以说成是篡改了概率，从而提高了赢的概率，这种行为理应归属于诈骗行为。(2019)浙0108刑初151号刑事判决书并不认定“保险”赔付金额属于诈骗金额。

所以，笔者觉得，把“保险”当作作弊的工具，这种想法是不对的，把保险盈利的金额算成诈骗金额，这种做法也是不正确的 。

2.模糊定性并单独表述

我们接着来看一个案例，（2017）浙0102刑初505号刑事判决书当中提到，起诉书所表述的481万余元（赌资）里，涵盖被告人的保险收入8.3万余元以及2017年4月23、24日的每局带入累计额24.8万元，其中作为具有博弈性质的保险盈利能够予以单独表述，不在指控时间范围之内的24.8万元应当予以扣减，经过核定，在2017年4月25日至6月2日这段时间，参赌人员每局所带入资金（分数）累计达到人民币448万余元。

对于将“保险”金额单独表述，怎么理解？

笔者觉得，购买保险所获赔的盈利数额并非赌资。要是这部分数额能从赌资里区分出来，在少量数额赌博犯罪情形下能起到一定的使犯罪不成立的作用。另外，笔者查到德扑中包含保险内容的相关不起诉决定书有19份。其中王某开设赌场案，也就是侯检刑一刑不诉〔2019〕11号不起诉决定书，属于绝对不起诉，检察院认定在实体德州扑克赌场中贩卖“保险”的被不起诉人的行为不构成犯罪。这对笔者的观点也有支持作用。

三、玩德州扑克的行为性质

玩德扑就是犯罪？行为犯还是数额犯？

对于德州扑克而言，它原本是一种平常的纸牌游戏，要是仅仅小额地玩上几把，那是不会触犯法律的。然而要是牵扯到大额的现金交易，那就存在触犯法律的可能性，甚至会构成犯罪。

二者的界限在哪里，法律标准在哪里？

“两高”出台的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》即法释〔2005〕3号，是我国处理赌博问题里很关键的法律文件，其第九条虽说并非直接针对德州扑克，然而却和认定德州扑克到底是不是赌博有着直接的关联，该条作出规定，不以营利作为目的，开展带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室这类娱乐场所仅仅收取正常的场所与服务费用的经营行为等，不以赌博来论处 。

那么什么才是“少量”财物输赢？标准是什么？

我们先来查看一下，《刑法》三百零三条所作出的相应规定，其内容为：“要是以获取盈利作为目的，进行聚众赌博这样的行为或者是以从事赌博当作自己的职业，将会被判处三年以下的有期徒刑，亦或是拘役，还可能是管制状态，并且需要交纳罚金。若有人开设赌场，惩处为三年以下有期徒刑，或者是拘役，又或者是管制，同时也要处罚金；要是情节严重的情况，会被判处三年以上十年以下有期徒刑，同时还要处罚金。”。

看完了法条，我们发觉不存在数额的具体规定，并且也未曾看到有数额较大这样的表述。

我们接着去看，“两高”出台的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》当中第一条的相关规定，其表明，构成本罪内所指的聚众赌博，必定要达到一定的数额标准才行。这里面涵盖了两种不同的情形，其一为，抽头渔利的数额累计起来达到5千以上；其二是，赌资的数额累计起来达到5万以上 。

这里出现了这样一种情形，即立法行为犯被司法数额化，这种情形致使赌博犯罪，丧失了行为犯的属性。这个司法现象，并非本文讨论的重点，只是为了表明，赌资由此变得重要起来了。本文想要谈论的重点，仍旧在于保险盈利的定性方面。

四、德州扑克中的“保险”盈利不属于赌资

“赌资”具体该如何去理解呢，那就详细地去看一下德信竞技，有一个司法解释以及一个部门规章当中所具有的相关规定：

1、“两高”所出台的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条之中，有着一个属于列举样式的规定 ，那规定表述为 ：在赌博犯罪里 ，被用作赌注的款物 、用于换取筹码的款物 ，以及凭借赌博赢取的款物 ，均属于赌资 。

试着把卖保险所获取的盈利进行明确的对号入座，笔者却发觉根本没办法纳入三类当中的任何一类，初步给出的看法是保险盈利不应该被纳入赌资这一范畴 。

2、最高人民法院及最高人民检察院以及公安部所颁发的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字【2010】40号），其中第三条规定如下：“赌资数额的认定方式为，按照在网络上投注或者赢取的点数，乘以每一点实际所代表的金额来确定。”。

注入资金会致使资金池得以增加，然而去购买保险，却并未让资金池出现增加的情况，仅仅是获取一份安心，属于对抗焦虑的一种行为。购买了保险并不会额外获取资金。从玩德扑注重长线，不纠结于一局战况的层面来看，购买保险是处于亏损状态的，在业内行话称作负 EV。基于此角度去理解，购买保险并非是投注 。

这买保险既然并非投注行径 ，那卖保险会是投注吗 ？明显也不是 。再转换个视角来讲 ，购买保险能够视作玩家跟俱乐部搞对赌 ，买保险就意味着玩家所赢变得少了 呢 ，绝不可能存在玩家借助购置保险这般的形式去获胜赚钱 。

概括来说，笔者觉得，俱乐部售卖保险所获的保险盈利不应算入赌资范畴，理应从犯罪数额里予以扣减。在相关的判例之中，多数对于德扑里卖保险以及其盈利问题并未细致区分，并未深入探讨，只是粗略大概地将保险盈利全部归为赌资。尽管仅有一个判例在这个问题上存在些许松动，然而这些松动与偏离，更新了认识，具备一定实践方面的意义。从精细司法的层面来讲，在赌资具体数额究竟是多少这个问题上，可以把保险盈利数额从赌资中分离出来，以此来对定罪量刑产生影响。